司法与民意关系的现实困境与法理破解,民营企

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在普通诈骗罪不设置死刑,其他金融诈骗罪的死刑也已被废止的情况下,立法不应再保留集资诈骗罪的死刑。即使立法出于种种原因而暂时保留了集资诈骗罪的死刑,司法实践中也应尽量严格限制集资诈骗罪的死刑适用。

涂云新   秦前红 (进入专栏)  

诈骗罪;死刑;民营企业家;重大问题;民意

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在普通诈骗罪不设置死刑,其他金融诈骗罪的死刑也已被废止的情况下,立法不应再保留集资诈骗罪的死刑;即使立法出于种种原因而暂时保留了集资诈骗罪的死刑,司法实践中也应尽量严格限制集资诈骗罪的死刑适用

  

赵秉志徐文文

  原载《探索与争鸣》2013年第7期(总第285期)。本文发表时有删节,此处为原稿。

集资诈骗罪的死刑严格限制适用问题

  

从集资诈骗罪设置的立法背景看,由于对普通诈骗罪不设置死刑已成为共识,学者们多次对集资诈骗罪保留死刑的合理性提出质疑。但是,出于严厉打击金融犯罪的需要,国家立法机关仍保留了集资诈骗罪的死刑。然而,在《刑法修正案》已取消其他金融诈骗罪死刑的背景下,只保留了集资诈骗罪的死刑,再一次使集资诈骗罪保留死刑的合理性受到质疑。在普通诈骗罪不设置死刑,其他金融诈骗罪的死刑也已被废止的情况下,立法不应再保留集资诈骗罪的死刑;即使立法出于种种原因而暂时保留了集资诈骗罪的死刑,司法实践中也应尽量严格限制集资诈骗罪的死刑适用。

  【作者简介】1. 涂云新,男,汉族,四川渠县人,武汉大学法学院博士研究生,挪威奥斯陆大学(University of Oslo)国际人权法硕士,主要研究领域为比较宪法、国际人权法。2. 秦前红,男,汉族,湖北仙桃人,武汉大学法学院教授、博士生导师,中国宪法学研究会副会长。主要研究领域为宪法基础理论、比较宪法、地方制度。

从司法实践看,仅媒体披露的案例,自2008年至2012年期间,因集资诈骗罪被判处死刑者已逾10人。这一数字在一定程度上可以反映出,司法实践中并没有完全严格限制集资诈骗罪的死刑适用。然而,司法实践中的这一做法因吴英案的出现,而备受关注和争议。吴英案不仅被视为中国法制史上一个标本式案件,更被作为中国死刑改革道路上的一个标志性案件。但是,随着曾成杰案中被告人被判处死刑立即执行,再一次模糊了司法机关对此类案件死刑适用的态度。

  

笔者认为,在立法尚未取消集资诈骗罪死刑的情况下,司法机关应努力做到逐步限制并最终搁置集资诈骗案件的死刑适用,以司法实践推动立法的修改,从而彻底废止集资诈骗罪的死刑。在适用集资诈骗罪的死刑时,必须慎之又慎,尤其是考虑到以下几个方面的因素。

  【关键词】司法 民意 司法权威 专业论 民意论 回应型司法

一、刑法典第199条的理解与适用

  

刑法典第199条规定了集资诈骗罪死刑的适用条件,即“数额特别巨大并且给国家和人民造成特别严重的损失”。为正确理解和适用这一法律规定,有必要厘清两组关系,即“数额特别巨大”与死刑适用的关系,以及本条文与刑法典第48条的关系。

  内容提要: 经由一系列全民高度关切的个案而引发的法院审判与民意诉求之间的角逐与较量成为转型时期司法所必须直面的难题,其核心的法理学问题仍在于司法裁判的权威和公信力,如何在一个民主法治的社会中与大众的法律表达形成一种良性互动的关系。专业论者主张民意并不能代替法官在案件中的专业主义判断,民意论者主张司法判决应该径行吸纳民众的见解,回应论者主张在法院独立审判的基础上回应一定时期内的民意。基于司法在宪法体制中的功能设计和当今中国民意表达的现实问题,中国应该以“回应型”司法哲学处理司法与民意之间的关系,这将会促成司法之殇与民意之难现实困境的法理破解。

“数额特别巨大”与死刑适用的关系

  

对集资诈骗罪而言,虽然数额是主要的量刑情节,但量刑情节应该是包含犯罪数额在内的各种主客观因素的统一。从集资诈骗犯罪的特点看,此类犯罪不仅给国家、个人经济利益造成一定损失,同时也侵犯国家正常的经济秩序,败坏社会风气,产生其他危害后果。这就决定了数额只能在一定程度上决定量刑,而不能绝对化。同时,从刑法将“数额特别巨大”与“给国家和人民造成特别严重的损失”相并列作为死刑适用的条件,也能看出数额只是影响量刑的因素之一,还应该在考虑其他情节后进行综合评判。

  关 键 词:司法;民意;司法权威;专业论;民意论;回应型司法

刑法典分则第199条与总则第48条的关系

  

虽然刑法典第199条规定了集资诈骗罪死刑的具体适用,但是,此罪的死刑裁量还应考虑刑法典总则第48条关于死刑适用的规定,即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。从司法实践看,在理解和适用刑法典第199条时,常因数额计算存在争议或陷入“唯数额论”的错误认识,而不恰当地对被告人判处了死刑,下面结合本文讨论的两个典型案件,进行详细分析。

  法院不应该让自己关注于某一天的“天气”(Weather),但应该留意特定时代的“气候”(Climate)。*

对涉案数额的认定存在争议。

  

在这两个典型案件中,相关涉案数额尤其是非法集资数额的认定都是辩护人与公诉人争辩的焦点。考虑到非法集资数额是定罪和量刑的重要标准,法院在审判此类案件时,不能仅仅要在判决书上列出数额的大小,而应该详细地说明具体数额的计算方法及计算过程。此外,鉴于资产评估在集资诈骗罪认定中的重要作用,法院在审理集资案件时,对涉及资产数额等事实的认定,必须进行专业审计和资产评估。

  ——保罗?A?弗罗因德

存在“唯数额论”的倾向。

  

司法实践中,常存在“唯数额论”的倾向,只要行为人未能挽回的财产损失重大,就视为行为人对国家和人民造成特别严重的损失,而忽视对其他影响量刑之因素的考虑。在吴英案中,一、二审法院以“鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大,给国家和人民利益造成了特别重大损失,犯罪情节特别严重,应依法予以严惩”为由,判处吴英死刑,并没有考虑本案影响量刑的其他因素。但是,最高人民法院在复核死刑时,认识到二审法院没有考虑“吴英归案后如实供述所犯罪行,并主动供述其贿赂多名公务人员的事实”这一情节,认为对其适用死刑属于量刑不当,故而裁定发回二审法院重审。可以说,最高人民法院在复核吴英案时,综合考虑了影响量刑的各种主客观因素,因而纠正了二审法院“唯数额论”的错误认识,作出了正确的裁定。

  引言

二、其他因素对死刑适用的影响

  

被害人过错对死刑适用的影响

  西元一八三零年法国社会学家托克维尔在《论美国的民主》一书中写到:“法律的精神通过社会权利一直渗透到最底层的人们,直到最后全体人民都染上了司法官的习性”。[1] 置身于不同地域的邦国,人们发现其实今日中国的法治实践似乎有着与托克维尔时代惊人的历史相似性,以托克维尔作为一个外国人对美国司法制度之观察为借鉴来重新审视当今中国转型时期的司法现实,我们也不难发现:这是一个“全民司法官化”的时代。这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件(公案[2])引发了司法与民意剧烈的互动。这个互动中的典型的个案可简要列举如下:赵作海案、杭州飚车案、李庄案、黎庆洪案、吴英集资诈骗案、足球系列反腐案、李昌奎奸杀案、药家鑫杀人案、唐福珍抵抗拆迁自焚案、张氏叔侄强奸案、唐慧诉劳教委赔偿案,等等。透过这些激发民意热烈探讨的案件,我们不禁需要反思:如果司法和民意结成姻缘,其后果如何?如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭,法院的独立审判会最终为民意所左右吗?如果法官们“躲进小楼成一统”径行审判,民意所代表的司法期待会归于幻影吗?另外,在司法与民意关系的互动中,也极有可能出现由司法所代表的国家公权力与人民的互动沦为一种竞智的游戏,在极端的情况下,公民消极抵抗国家法律体系的大潮还可能引导司法裁判向民粹化的方向发展。在层出不穷的社会公案中,实务上宪法和法律所规定的审判独立原则落实不力、汹涌的民意表达又几乎难以找到深度的满足,乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇双重不利之影响与伤害,这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。爰此,本文将主轴置于司法在宪法体制功能设计之中,以民意的法理透析为分析要点,尝试推敲二者之间相互关系。本文起始于司法与民意在法理上的概念界定,然后以典型个案为例揭示二者的现实困境,之后从法理学的角度俯瞰司法与民意关系中的两种代表性观点并重构司法和民意的应然关系,最后,本文以司法与民意两者功能的意义整合作结。

本文所指被害人是由于犯罪行为直接侵犯具体权利并由此而直接承受物质损失或精神损害的人或单位,不包括国家。有学者却认为“集资诈骗罪的受害者通常为普通民众,而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者多为专业人士。从被害人的过错程度来考察,票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者的过错程度较高,集资诈骗罪的受害者的过错程度较低。”而《刑法修正案》仍保留集资诈骗罪的死刑,可能也是考虑到这一原因。

  

笔者并不赞成上述看法,理由如下:第一,被害人是普通公众还是专业金融人士,无法成为区分被害人过错程度高低的标准。第二,即使被害人的社会地位、职业等可以成为判断被害人过错程度的标准,集资诈骗罪的直接被害人已不再仅限于普通公众,而是越来越多地发展为专门从事资金生意的高利贷者,心甘情愿参与被骗的过程中,在一定程度上促使行为人进行集资诈骗的活动。第三,从集资诈骗罪频发的原因看,其中重要的一点就是被害人心存贪念,意图获得暴利,明知对方非法吸收存款而将资金交与对方,因而所谓的被害人在促成非法吸收公众存款等犯罪中所起的作用较大。

  一、司法和民意之本义

不管是吴英案还是曾成杰案,都应认定案件中的被害人存在一定的过错。从案件发生的地域看,这两个案件都发生在非法集资盛行的地区,这些地区的大部分居民都多次参与集资活动,他们之间既有专门从事资金生意的高利贷者或者有余钱的富人,也有为生计所迫的底层百姓。另外,根据媒体报道可以看出,这两个案件中的被害人确实存在一些过错。而在被害人具有过错的情况下,不应对行为人吴英和曾成杰判处死刑。

  

舆情民意对死刑适用的影响

  学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域,而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。对于司法一词而言,人们通常在广义和狭义的层面上使用这个词汇。相应地,司法制度也有广义和狭义之分,就狭义而言,在实行三权分立的国家司法指的就是审判,在我国指审判和检察制度。故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动,具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[3] 本文基于限缩论域和便利比较研究的考量,将从一个更加狭义的角度来探讨司法,本文所论述的司法主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。

就死刑裁量而言,司法机关虽不能完全忽视相关的舆情民意,也不能一味相信所谓的舆情民意。在考量民意时,先应对民意的理性程度进行判断,防止出现“多数人的暴政”。就一些恶性暴力犯罪而言,公众往往基于“杀人者偿命”的传统观念,认为实施故意杀人行为的犯罪人都应被判处死刑。但是,对于集资诈骗犯罪来说,公众则常常基于“欠债还钱”的朴素观念,反对对犯罪人判处死刑,它反映出民众对待死刑的慎重态度,在当前全球普遍废止或严格限制死刑的背景下,是一种较为理性的民意。对于理性的民意,法院则应予以考虑,力求判决结果能最大程度的体现民意。

  

在本文选取的两个典型案件中,吴英案无疑更受公众关注且反映出的民意更为集中。吴英因一、二审被判处死刑而备受公众关注,反对对其适用死刑的声音高涨,并形成一边倒的民意。最高人民法院在复核该案件时,就充分考虑到这种理性的民意,未核准吴英的死刑,不仅使判决结果体现了民意,也实现了法律效果与社会效果的有机统一。

  “民意”一词在现实生活中则是被最为广泛使用同时也被高度滥用的一个词汇。因为大多数人在使用“民意”一词时,与“公意”、“众意”、“民心”不作任何区分。“民意”就一般词义而言是指人民(群众)的意愿,在探讨司法与民意关系的西方文献中,该词语被翻译为Public Opinion、?ffentliche Meinung,意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。在中国古代政治合法性的语境下,民意被赋予极高的地位,《尚书》有云:“天听自我民听,天视自我民视。”[4] “民所听、民所视”就是一种天的意志,而这种意志可以约束统治者。在现代的政治合法性的话语中,民意系借用人民的自由表达而成为一种公众的意见,而这种公众意见在代议制度下需要被民意机关中的议员和政治家认真倾听。在诸多纷繁的概念中,“民意”与“公意”的区分最为要紧。法国的启蒙思想家卢梭(Jean-Jacques Rousseau)对政治合法性的描述仰仗“公意”(英语general will/法语volonté générale/拉丁语mens una[5])这一个概念。卢梭所谓的“公意”是政治正当性的一个逻辑概念,它超越于民意、众意和所有的公共意见至上,民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下,受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治;如果共同体的个别人或少数人排斥公意,则全体就要迫使其服从。[6] 基于以上理解,本文认为,“民意”并非“社会契约论”意义上的“公意”,而是在民主法治社会中民众借用表达自由,从而汇成的一种大多数人的公共意见。

曾成杰案虽然没有获得像吴英案那样高的关注度,但也受到公众不同程度的关注。但是,法院在审判曾成杰案时,并没有充分考虑这种民意,仍执意判处被告人死刑,如此判决既不利于肯定和引导这种理性的民意,也不利于树立司法公信力。

  

(《民营企业家集资诈骗罪重大问题探讨——以吴英案和曾成杰案为视角〈上〉刊登于本报7月30日九版》)

  二、司法与民意关系的现实困境

(原标题:民营企业家集资诈骗罪重大问题探讨)

  

本文来源:法制网-法制日报

  近年来借助媒体和舆论,一些个案形成了民众高度关注的“公案”,司法进入到了笔者所谓的“民意时代”,这种民意时代不仅是指“涉诉民意”[7]中讨论者的平民身份,更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机,以网络媒体为纽带,以意见领袖为核心,迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。“群众的力量”在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬,但其目下成果越是非凡,笔者就越担心其将来越是难测。笔者认为司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。

  

  (一)以中国为例

  

  中国司法进入“民意时代”的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。 以“许霆盗窃案”、“吴英集资诈骗案”为例,中国司法与民意复杂而深刻的互动关系彰显无疑。本文无意于探讨案件本身的法律技术问题,而将重心置于两起案件的审判过程和公众讨论的关联来分析司法和民意在当今中国的困境。

  

  1.许霆盗窃案

  

  许霆盗窃案是一起涉及广州青年许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡,到广州市商业银行自动柜员机前取款170次获得174000元而被检察机关以盗窃罪提起公诉的案件。[8] 许霆案自一审宣判以来迅速成为公众探讨的焦点案件之一,在这种大规模的探讨中,法律专家、学者、律师、法官、网络、论坛、博客都纷纷卷入了这场讨论,讨论的主题集中在一审法院对许霆的判决是否过重、法律适用问题等等。在学界,北京大学教授贺卫方认为判决书的推理、适用法律的解释方面做得不够,导致了一审判决结果离大众的法律期待甚远;清华大学教授许章润则认为银行在案发后应该采取民事救济等谦抑的手段追回损失,而银行直接动用公权力的做法值得进一步的检讨;北京大学教授张谷和华南理工大学教授关永宏则主张应该对许霆案中被告人判处盗窃罪,但应该在量刑上考虑例外情形。华南理工大学教授徐松林则认为刑法具有谦抑性,应该优先考虑民法途径解决。[9] 与此同时,众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们尽管理由不一,知识背景不同,都无一例外地坚持认为判刑太重。清华大学教授张明楷则认为对案件的分析必须重视行为是否侵害了法益,行为人对侵害法益的事实是否具有认识与认识可能性。许霆案应该以盗窃罪审判,虽然在审判期间,媒体几乎一边倒,要么提出许霆无罪,要么提出量刑畸重。可是,媒体并不代表民意。[10] 中国人民大学教授刘明祥则认为法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当,而应当认定其构成信用卡诈骗罪。但同时,只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的,还只能算是一般的非法透支,并不构成犯罪。这样处理,既合乎法律的规定,又合情合理,能为社会公众所接受。[11] 从整个案件司法与民意的互动关系来看,广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变,不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑五年其实是司法与公众博弈的结果。[12] 值得一提的是,在这种司法与民意的互动中,关于许霆案,公众的意见也迅速发生了分歧,民间的意见被分为“适用民法派”和“适用刑法派”、“银行有责派”和“银行无责派”。本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束,在宣判之后, 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑,在案件宣判后进行了公开的释法答疑。

  

  2.吴英集资诈骗案

  

  吴英集资诈骗案是一起涉及浙江东阳市私营企业主吴英通过成立多家公司以合伙、投资、借款等方式进行高额民间融资而被检察机关以集资诈骗罪提起公诉的案件。法院在审理该案中所认定的核心争议法律问题是:侵犯公民财产权利犯罪中被害人的资金来源是否可以成为影响犯罪嫌疑人定罪量刑的认定标准?事实上,正如有的学者所指出的,对于民间金融,我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。不过,一方面由于规范表达的"过度涵摄"而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。[13] 回到本案的审理过程,该案在极短的时间内吸引了大量的记者、媒体的关注,法学家、经济学家和一些企业家认为,计划经济时代不会有“吴英案”,完善的市场经济时代也不会有“吴英案”,“吴英案”是当前改革过渡期的产物,需要在改革中给予足够的重视并加以解决。[14] 吴英案判决公开后,社会上围绕吴英是否该杀展开了热烈的讨论。与药家鑫案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反,参与对吴英案判决讨论的社会公众,这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪,也罪不当死。“围绕着吴英案的二审判决,整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。[15] 专栏作家吴晓波则认为,对吴英的死刑判决是一个制度性行为,其核心主题便在于全面遏制现行体制外的民间金融业探索。[16] 中国国务院总理温家宝2012年3月14日在北京回答记者关于浙江“吴英案”问题时表示,吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。

  

  3.台湾“恐龙法官”

  

  无独有偶,司法与民意的紧张关系也同样在台湾社会扮演着重要的角色,虽然台湾社会在法治化的过程汇总着力于推进民主与尊重司法权威。但是,这种法治构建的努力在2010年“三岁女童性侵案”[17] 中却遭遇了民意的反扑与挑战。2010年8月5日,台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理“台上字第4894号”案件,因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符,该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理,而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降,当此之时,台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决,其刑度总是低于西方国家,累积了许多不满。正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动,在正义联盟与白玫瑰团体的主导下,民众于2010年9月25日,在台湾行政院前进行了万人响应之“白玫瑰大游行”,(点击此处阅读下一页)

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