金沙棋牌游戏官网我们还有多远,行政立法蓄力

进入专题: 行政法治   职权法定   依法立法   依法行政   依法裁判  

法治政府的最基本特征是职权法定,坚持职权法定原则对行政立法提出了更高要求。

何海波  

行政立法

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2002年11月,党的十六大指出,“发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”,并明确提出“推进依法行政”的重要任务。

  

此后,国务院将依法行政确定为政府工作必须遵循的基本准则,于2004年3月发布《全面推进依法行政实施纲要》,设定经过10年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标。2008年5月,国务院还作出《关于加强市县政府依法行政的决定》。2010年10月,国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》。

   摘要:  中国在过去30多年法治建设成就巨大,然而通往法治国家的路途依然遥远。文章从职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面,检讨了行政法治的理想与距离。第一,职权法定并不全面。政府职能缺少明晰而刚性的法律约束,党政分离并不彻底,行政机构设置和编制管理混乱,行政行为的适用条件、程序和方式有的无法可依,一些领域的行政裁量宽泛无边。第二,依法立法仍有问题。创制权利义务的法律形式尚不完全确定,法律文件的制定过程和公开发布有待改进,法律保留和法律优先还没有得到贯彻。第三,依法行政还没有成为普遍现象。一些似是而非的说法造成了法治理念的困惑,大规模、长期性的违法现象以及与之相伴的运动式执法还不少见,法律监督体制面临失效。第四,依法裁判还没有保障。行政争议获得裁判的权利还没有得到普遍承认,法院对相关的法律和事实问题还不能完全自主裁判,司法判决的权威性也没有充分保证。中国行政法治建设必须克服这些制度性的障碍,行政法治的实现也将以这些问题的解决为标志。

所谓法治政府,是指行政主体自觉运用体现人民根本利益和社会发展要求的法律,按照依法行政的基本要求,管理国家事务、经济文化事业和社会事务,实现政府的组织、职权、行为、程序和责任的法定化。建设法治政府,是推进依法行政要实现的目标。

   关键词:  行政法治;职权法定;依法立法;依法行政;依法裁判

法治政府的最基本特征是职权法定,政府把自身的权力自觉地限制在宪法、法律、法规的范围内,严格依法办事。坚持职权法定原则对政府职能权限责任的界定提出新的任务,也对行政立法提出了新的更高的要求。

   导论

国家行政管理实现有法可依

   (一)检讨法治的理想与距离

改革开放以来,我国立法工作成绩显著,以宪法为核心,法律为主干,包括宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门和法律、行政法规、地方性法规等构成的中国特色社会主义法律体系已经形成,国家行政管理方面也实现了有法可依。

   在通往行政法治的道路上,中国大陆一脚深、一脚浅地行进了30多年,学者们也为法治政府的理想呼喊了30多年。现在,“依法治国”作为方略被载入宪法,“法治政府”成为最高行政当局的自觉意识,“社会主义法律体系”宣告建成,行政诉讼、复议等现代行政纠纷解决机制齐备,行政执法机构和政府法制人员得到充实。但另一方面,法治政府建设仍然任重道远。“社会主义法律体系”建成,并不意味着社会主义法治的建成;十年左右建成法治政府的高调口号 [1],随着时间的逼近却慢慢沉寂。在这法治将成未成、乍暖还寒之际,是否应该暂时停驻一下脚步,看看我们离行政法治的目标究竟还有多远?

根据宪法、立法法和有关法律的规定,国务院有权根据宪法和法律制定行政法规;法律由全国人大及其常委会制定,国务院可提出法律案,不少现行法律的起草就是国务院相关部门负责的;在经济领域尚未制定法律的,全国人大及其常委会也可授权国务院对部分事项先制定行政法规。此外,国务院组成部门、直属机构、国务院国资委以及部分经法律授权的国务院直属事业单位可以制定部门规章,省级和较大的市的人民政府可以制定地方政府规章。

   其实,中国学者在憧憬法治理想的同时,并不缺乏对法治现状的检讨。那些题为“法治的理想与现实”、“走向法治的缺失”、“我们离法治有多远?”的著作,就是这种检讨的产物。 [2] 一些研究中国法律的外国学者,也以他们的立场和视角来讨论中国法治建设的成就和距离;其中的乐观者断言法治(thin rule of law)在中国已经初步实现,并逐渐成长 [3],悲观者以为中国的法治建设犹如“笼中之鸟”,难以展翅 [4]。但是,现有文献没有(或者并不注重)从法学的视角,提供一幅关于中国行政法治状况的比较全面、清楚的图景。除了在文章中对具体问题的批评建议以及茶余饭后的抱怨嘲讽,很少有论者愿意写作评价法治状况的专题文章。

10年来,行政管理领域的立法取得重要进展。一是在规范行政机关共同行政行为的法律和调整行政管理的专门法律方面,全国人大常委会审议通过行政许可法、公务员法、食品安全法、突发事件应对法等法律,修改完善治安管理处罚法、国家赔偿法、行政监察法、审计法等法律。

   原因可能在于,写这种文章是“吃力不讨好”的事,看上去不那么学术,却又不太好写。作为目标的法治是怎么样的,现实又是怎么样的,两头都需要说明。如何构建一个内容全面、条理分明的论述框架,并清晰、中肯地描述现实状况,不是一个轻松的智力游戏。

二是为实施行政许可法等法律,国务院及其部门、省级和较大的市人大及其常委会和人民政府开展对法规、规章的清理工作。

   (二)行政法治的中国视角

三是做好行政法规、规章制定任务,一批重要的法规,如政府信息公开条例、行政复议法实施条例、行政机关公务员处分条例等相继出台。此外,一些地方根据有关法律、法规,结合本地实际,主动出台规范地方政府行为等方面的规章,如湖南省率先在全国制定了行政程序规定等。

   一旦进入认真的讨论,法治这个词注定是有争议的,什么样的政府算法治政府也是可以商讨的。如何有条理地罗列法治的要求,不是本文讨论的核心,却是本文继续讨论的前提。

法律体系形成后,国家立法机关和有法规、规章制定权的人民政府把更多的精力放到法律、法规、规章的修改完善和配套法规、规章的制定上来,同时还制定一些新的法律。一是修改了兵役法、职业病防治法、居民身份证法、清洁生产促进法、农业技术推广法等重要法律;二是适时制定新的法律,先后出台了行政强制法、非物质文化遗产法、出境入境管理法等法律;三是加强法规、规章的备案审查工作,围绕贯彻实施行政强制法对行政法规、地方性法规进行专项清理。

   在我有限的阅读中,国外的法治理论家为中国讨论这个问题提供了有益的启示,却不能提供现成的理想答案。富勒(Lon Fuller)、拉兹(Joseph Raz)、菲尼斯(John Finnis)、德沃金(Ronald Dworkin)等学者倾向于从法律的品性(morality of law)来讨论法治。 [5] 尽管各人主张不尽相同,法律应当具有确定、公开、普适、稳定、一致等品性,却是共同的要求。但是,他们中的多数没有专门讨论这些品性是如何得以实现的。一些在他们看来不言而喻的东西,例如司法独立和司法权威,可能正是中国需要面对和解决的。一些在他们看来属于技术细节的东西,例如多元立法如何保持统一,恰恰是中国面临的大问题。还有,这些法治理论并不涉及行政法这样一个具体的法律部门,也不会理解行政法上的一些特殊问题,例如职权法定。

国家立法机关和有法规、规章制定权的人民政府坚持以人为本、立法为民,推进科学立法、民主立法,并依据立法权限和程序开展立法活动,发挥中央和地方两个积极性。国务院制定或修改了一批完善宏观调控、规范经济活动、加强社会管理和公共服务、规范政府机构等法规,山东等省制定行政程序规定,辽宁等省制定行政执法程序规定等。

   国外的公法学者对法治的阐述比法理学者更有针对性些,但他们的阐述在很大程度上只是对各自国家历史经验的总结。当英国的戴西(A. Dicey)说法治应当排除政府的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量,应当确保政府和人民一体服从普通法、受普通法院管辖时 [6],他是基于英国深厚的普通法传统和法院的崇高地位。当美国的古德诺(Frank Goodnow)认为行政法不过是宪法的补充和实施 [7],从而法治只是对宪法的贯彻,那是因为美国拥有一部充满活力的成文宪法和强劲的司法审查体制。当德国的迈耶(Otto Mayer)把法治概括为法律拘束、法律优先和法律保留原则时 [8],他谈论的是立法与行政的关系,其中几乎没有法院的影子。这些论述不一定面面俱到、永远正确,却植根于特定的历史,抓住了时代的脉搏。可见,法治的要求具有很多普适性的内容,法治的理论往往只是地方性的经验。

同时,立法规划编制逐步规范,法律、法规、规章的立项、起草、审议、决定、公布等各个环节的程序逐步完善,备案审查工作稳步开展,立法技术规范渐趋成熟;立法调研、座谈会、论证会、听证会、公布法律法规草案征求意见等多种方式的采用,扩大了立法公开性和公民对立法工作的参与度。

   那么,在社会转型、法制初备的中国,什么是我们的法治信条呢?中共十一届三中全会所提出的十六字方针,即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,无疑是一个经典的表述。但该方针旨在提出一个中国法制建设的纲领,而不是一个衡量行政法治状况的标尺。如果想以之作为我们讨论问题的提纲,恐怕还需要再做一番充实和发展。例如,法律本身应当具备什么品质?法律规则从何产生?法律争议如何解决?国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》描画了未来行政法治的蓝图,是目前这个主题下最有代表性的官方文件。但《实施纲要》旨在从行政部门的角度提出推进依法行政的指导思想、基本原则和主要措施,而不是为行政法治提供一个全面的、有学术意义的评价体系。一个显著的问题是,它基本不涉及人大立法和法院司法。

进一步改进立法工作

   在官方文件之外,学术界也对“行政法治”或者“依法行政”的原理和要求做了阐述。1989年版的高等学校法学统编教材《行政法学》在行政法基本原则的标题下探讨了“行政法治”。该书提出,作为行政法治基本要求之一的行政合法性原则,包含行政职权基于法律授权才能存在、行政职权的行使必须依据法律等具体要求。 [9] 姜明安教授在《行政法与行政诉讼》一书中,用“依法行政”、“以法管理”和“权责统一”来概括作为我国行政法基本原则的法治原则。 [10] 应松年教授则把依法行政的基本要求概括为职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和权责统一。 [11] 我的讨论很大程度上借鉴了上述思想,但对具体的措辞、排列和细分有所调整,以期提供一个更加全面、融贯、清晰的法治概念。

在肯定行政立法的同时,也要清醒地看到,行政立法工作还存在一定不足。一方面,已经制定的行政法律、法规、规章与现实生活还存在一定差距,还跟不上建设法治政府的需要,法律、法规和规章之间,有的还不够衔接、协调和一致,有的甚至相抵触。另一方面,随着社会公众对公平正义的呼声日益高涨、对保障自身合法权益的要求日益强烈以及政府进行社会管理创新的任务更加繁重,行政立法工作面临更为错综复杂的局面。

   本文对行政法治的讨论基于这样的理解,法治意味着一个稳定的、可以预测的秩序。这种秩序的关键在于政府,因此对政府行为的诸种要求是法治(特别是行政法治)的核心内容。我把这些要求概括为职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面。这四者中,第一条“职权法定”体现了法律与行政的基本关系,是行政法治的总括性要求;后三条反映了法律运作的动态过程,即“法律应当如何制定”、“如何执行”以及“法律争议如何解决”。由此,行政法治的要求简而言之就是:第一,行政职权以法律规定为限度;第二,法律的制定要有章可循;第三,政府活动必须遵守法律;第四,行政争议由中立机构依法裁判。本文将按照这样一个框架来评述中国的行政法治。

按照立法法的规定,法律的立、改、废,应当坚持依法立法、科学立法、民主立法。各级立法机关、有法规规章制定权的政府及部门,要依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护法制的统一和尊严;进一步发扬民主,保证民众的意见得到充分表达、合理诉求和合法利益得到充分体现,保障公民通过多种途径参与立法活动。

   (三)几点说明

建立健全法律工作者和理论研究人员相结合的专家咨询论证制度。法律法规规章草案涉及其他部门职责的,要充分听取相关部门的意见;涉及地方的,要听取地方的意见;而且,立法要符合经济社会发展规律,从实际出发,合理规定公民、法人和其他组织的权利与义务,科学配置国家机关的权力与责任。

   行政法治只是法治大厦的一部分,但行政法治无疑是法治建设的一个关键环节。行政法以外的领域,例如刑事诉讼、民事诉讼、选举制度、财政人事等,本文无暇涉及,但相信法治的吁求是相同的、法治的原理是相通的。

进一步发挥人大及其常委会、政府法制机构在行政立法中的主导作用,克服行政立法过程中的部门本位主义和地方保护倾向,积极探索开展行政立法成本效益分析、社会风险评估、实施情况后评估等工作。

   一个国家的法治有它的生长逻辑和建设方略。描述中国法治如何逐渐成长,揭示其与政治改革、经济转型和社会变迁之间的联系,指出其面临的体制性障碍,当然是一个很有意义的工作;但这些题目似乎更适合另外的文章。读者不应指望从本文中看到关于法治状况的评估性指标,看到法治所赖以建立的支撑性条件,看到有关中国法治建设方略的对策性建议。本文的目标只有一个,就是对行政法治理想与现实之间的距离进行一个观念性的分析。

加强对法律、行政法规、规章和规范性文件的清理,对于建设法治政府具有重要意义。对不符合经济社会发展要求,与上位法相抵触、不一致,或者相互之间不协调的法律、行政法规、规章、规范性文件,要及时修改或者废止,并建立法律、法规定期清理制度;规章一般每隔5年、规范性文件一般每隔2年定期清理一次的制度要切实贯彻执行。

   我的文章在每一个分论题中都会简单回顾中国法治建设的成就,但重心仍是法治理想与现实的落差。这部分是因为,法治我们很难定义,而非法治却易辨识。这种写作意图也决定了,文章呈现的多是负面的东西。我希望这不致于妨害读者历史、全面、同情地理解中国的法治进程。

行政立法是行政执法的前提,但行政执法是行政立法的目的和落脚点。通过行政法律规范在实际生活中的实施,才能实现行政立法的目的并检验行政立法的质量,找出不足加以完善。因此要把行政立法与行政执法结合起来,围绕经济社会发展中迫切需要解决的现实问题开展立法工作,尤其是要抓住改革的重点领域和关键环节,做好立法规划,使立法内容明确具体,可操作性强。立法工作要针对改革发展稳定的新问题,反映经济社会发展的新要求,及时回应人民群众的新期待,防止立法滞后,并综合运用制定、修改、废止、解释、备案审查等多种形式,考虑法律法规的相互衔接。

   文章多处提到中央政府行为的缺失,这当然不意味着国务院比地方政府做得更糟。但如果倡言“依法行政从国务院做起”,而不仅仅是国务院对地方的要求,应当是不会错的。

此外,还要强化对法律的审查特别是法规、规章的备案审查,做到有件必备、有错必纠。重点加强对违法增加公民、法人和其他组织义务或者影响其合法权益,搞地方或行业保护、部门本位等内容的法规、规章的备案审查工作。对有关机关提出的对法规、规章的违宪违法审查要求和其他机关、团体、单位以及公民提出的对法规、规章的违宪违法审查建议,要按照有关规定认真研究办理。

   一、职权法定

更加注重发挥立法在国家行政管理中的重要作用

   十一届三中全会提出了“有法可依”的口号,指示了法制建设的一个长期规划。1993年,在确立市场经济目标的同时,宪法修正案又规定“国家加强经济立法,完善宏观调控”。以240多部法律、700多部行政法规、8600多部地方性法规以及2万多部部门和地方政府规章为框架,中国基本实现了“有法可依”。 [12]

当前我国国内外环境更为复杂,挑战增多。由于各级行政机关全面履行政府职能,无论是经济调节、市场监管,还是社会管理和公共服务,都必须依法进行,因此行政立法的任务繁重。行政法与其他法律部门一样,本身不是静止的、封闭的、固定的,而是动态的、开放的,随着经济发展、社会进步,行政立法也必须完善。社会主义法律体系形成后,行政立法工作不但没有停止,相反,还要不断加强和改进。

   但是,法规数量的增长并不等同于法治的提升,法规大全的集成也不等于法治的建成。国家立了一部法规,并不等于这个领域就有法可依了;国家立了一堆法规,也不等于行政活动的每一个领域都有法可依了。由立法条文所编织的规则之网,可能因立法者的认知水平、疏忽或者故意而漏洞百出,从而给执法者留下恣意的空间。法规条文本身的“错位”、“越权”甚至“依法打架”,更是对“有法可依”的巨大考验。

法律规范具有规范、指导和保障等功能。一方面,法律来源于实践,立法工作应当及时将改革发展实践中出现的社会关系和实践经验加以确认和规范。另一方面,本着解放思想、实事求是的原则,对经济发展、社会改革中的重大决策,有的可以先立法后行动或先行试点,取得经验后再实施;通过制定法律、法规设定价值目标,引导实践、推动改革、促进发展,并通过立法调整关系、凝聚共识、协调利益、整合资源。

   今天看来,“有法可依”并不能仅仅要求形式上有部法规,而应当在实质上确立规则;并不仅仅是在某个部门、某种行为有法,而应当在所有行政部门、所有行政行为有法;不是行政机关自授权力,随意而行,而是行政权责由法律规定,政府奉法而行。这样的要求,在行政法上可以更贴切地称为“职权法定”。职权法定可以视为“有法可依”口号在行政法领域的贯彻和深化。

按照有利于激发社会活力和竞争力、解放和发展生产力、维护公平正义的要求,重点要加强有关完善经济体制、改善民生的立法,发展社会事业,着力解决经济社会发展中的普遍性问题和深层次矛盾,切实增强法律法规的及时性、科学性和可操作性,特别是要加强和完善调整行政主体、规范行政行为、加强政府自身建设等立法,规范政府架构和权力运行,依法推进法治政府建设。同时,努力做到立法决策与改革决策同步,增强立法服务改革发展的能动作用,并不断适应形势任务的发展变化,适时修订有关法律、法规和规章。

   职权法定原则有三个具体要求:第一,政府职能法定;第二,行政机构法定;第三,行为方式法定。也就是说,政府能够干什么、具体由哪个机构来干、怎么干,都应当由法律预先确定。在当前条件下,政府职能法定的核心是及国家和社会的关系,行政机构法定的症结在于执政党和政府的关系,行为方式法定的难题是立法和裁量的关系。

另外,要妥善处理立法与行政改革创新的关系,既坚持法定原则,不突破宪法和法律的规定去搞改革,又大力推进改革并先行试点,避免以不完善的制度否定改革。

   (一)政府职能法定

按照全面推进依法行政、建设法治政府的需要,要坚持开拓创新与循序渐进的统一,既要体现改革创新的精神,又要有计划、有步骤地推进立法工作。随着经济社会的发展,需要不断完善立法体制,在总结实践经验的基础上,研究法律、行政法规、地方性法规和规章的调整范围和相互界限,特别是要认真研究中央与地方立法职权的合理配置和科学划分以及职权立法、授权立法、较大的市立法、民族自治地方立法、经济特区立法中的问题;在立法程序方面,要进一步细化和规范立项、起草、审议、决定、公布、备案审查以及清理、立法前论证、立法后评估、解释等各个环节的程序,促进立法质量不断提高。

   职权法定的第一项要求是,政府职能应当得到明确界定,该由政府管的不能不管,不该由政府管的不能插手。职能确定的逻辑结果就是,政府的权力是有限的,它只能做法律授权它做的事,而不是它想做的事;政府的责任也是有限的,不属于其职能范围的事,它无需管,出了问题也不担责。在此意义上,法治政府必须是“有限政府”,即权力有限、责任有限的政府。鉴于政府职能应当由法律来确定,“无法律即无行政”。

(作者为国家行政学院法学部教授)

过去三十多年中,中国政府的角色有了巨大的变化。随着市场经济的发展,政府与企业、国家与社会逐渐分离,政府职能在新的社会条件下日益清晰。2002年,中共十六大把新时期的政府职能概括为“经济调节、市场监管、公共管理、社会服务”四个方面。 [13] 次年出台的《行政许可法》规定,在可以设定行政许可的事项范围内,通过个人自主、市场竞争或者行业自律能够解决的,可以不设行政许可。 [14] 这一规定很好地体现了政府职能的辅助性和有限性理念。(点击此处阅读下一页)

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